A doação é uma estratégia eficaz de planejamento sucessório, conforme previsto no Art. 538 do Código Civil, permitindo ao doador transferir parte de seus bens de forma eficaz, mais econômica e seguindo o desejo do doador.
Um equívoco comum é acreditar que a doação implica a perda imediata do bem. É possível resguardar os direitos do doador por meio da cláusula de usufruto vitalício, que lhe garante o direito de uso, administração e percepção de rendimentos do patrimônio até o falecimento.
Além disso, essa modalidade apresenta vantagens significativas no planejamento sucessório, pois pode reduzir os custos do inventário e, em determinadas situações, eliminar a incidência do imposto de transferência (ITCMD) após o falecimento do usufrutuário, dependendo da legislação estadual aplicável.
Mas afinal de contas cabe ITCMD na extinção do usufruto?
O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) é regulamentado pelos estados, conforme a Resolução do Senado Federal nº 9, de 05/05/1992. Essa norma dá aos Estados o poder de tributação e estabelecimento de alíquota de cobrança, podendo ela variar entre 2% e 8%.
Alguns Estados como Bahia, Mato Grosso e Goiás, possuem alíquotas progressivas, tanto para transmissão por meio de doação, quanto por morte.
A doação com cláusula de usufruto possui variações na tributação conforme o estado em que é realizada. Em Goiás, o ITCMD é pago integralmente no momento da doação, e, após o falecimento do doador, não há incidência adicional, ou seja, não incide ITCMD na extinção do usufruto, pois considera-se que a transferência patrimonial já ocorreu, ou seja, o fato gerador do tributo já ocorreu.
Conforme julgados recentes esclarecem:
EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO PELA MORTE DA USUFRUTUÁRIA. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO – ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. MANUTENÇÃO. 1- O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que impliquem violação de direito líquido e certo, sendo exigível prova pré-constituída, pois não comporta dilação probatória. 2- A extinção do direito real de usufruto, que consolida a propriedade do nu-proprietário, sem efetiva transmissão do bem, não constitui fato gerador do ITCMD, razão pela qual deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança, por estar devidamente demonstrado o direito líquido e certo da impetrante. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO – Remessa Necessária Cível: 5063127-36.2023.8.09 .0051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADORA NELMA BRANCO FERREIRA PERILO, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ).
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DE USUFRUTO PELA MORTE DOS USUFRUTUÁRIOS. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO – ITCMD. NÃO INCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. A extinção do direito real de usufruto pela morte dos usufrutuários, consolida a propriedade do titular do direito real, sem a efetiva transmissão do bem, não constitui fato gerador do ITCMD, razão pela qual deve ser mantida a sentença que concedeu a segurança, por estar devidamente demonstrado o direito líquido e certo da impetrante. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO – Remessa Necessária Cível: 52306858820238090065 GOIÂNIA, Relator.: Des(a) . Wilton Muller Salomão, Goiânia – UPJ Varas da Fazenda Pública Estadual: 1ª, 4ª, 6ª e 7ª, Data de Publicação: (S/R) DJ).
No Estado de Goiás foi declarado inconstitucional através da arguição de inconstitucionalidade 13131.76.2016.8.09.0000, a cobrança de ITCMD na extinção do usufruto:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 74, INC. II, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DE GOIÁS. ITCMD – IMPOSTO SOBRETRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO. USUFRUTO. MORTE DOUSUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO/ CANCELAMENTO. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. 1. Para que seja legítima a cobrança do ITCMD é necessária a transmissão ou cessão de propriedade ou de direito real, o que pode ocorrer em vida ou pela morte de um dos sujeitos da relação jurídica. O falecimento do usufrutuário não enseja a transmissão do direito real de usufruto, mas sim a sua extinção/cancelamento, não se verificando a ocorrência de transmissão de bens ou direitos que constituem hipótese de incidência do aludido tributo. 2 . É inconstitucional o art.74, inciso II, alínea ‘b’, do Código Tributário Estadual, com a redação que lhe confere a Lei Estadual n. 13.772/2001, por não se enquadrar nas hipóteses de INCIDÊNCIA DO ITCMD. 4. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEIACOLHIDA. (TJGO, ÓRGÃO ESPECIAL, ARGUICAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI 213131- 76.2016.8.09.0000, Rel. Des. WALTER CARLOS LEMES, julgado em 26/10/2016, DJe 2153 de 22/11/2016, g).
Estados como Minas Gerais e São Paulo adotam o entendimento de que a morte do usufrutuário não gera um novo fato gerador do ITCMD, mas apenas consolida um direito previamente adquirido. Em São Paulo, há ainda um diferencial tributário relevante: na instituição do usufruto, o imposto incide sobre apenas 1/3 do valor do bem, tornando essa estratégia de planejamento sucessório ainda mais vantajosa no estado.
Essas diferenças na tributação demonstram a importância de contar com a orientação de um advogado especializado ao planejar uma doação com usufruto, garantindo eficiência tributária e segurança jurídica. A doação em vida é uma estratégia eficaz para organizar a sucessão, evitando disputas judiciais e reduzindo custos, mas exige atenção às restrições legais para evitar nulidades e garantir que a transferência patrimonial ocorra dentro dos limites da lei.
Autora: Dra. Cintya Grisoste Mendanha Vieira OAB/GO nº 60.439-A Para mais informações ou dúvidas entre em contato com a nossa equipe através do telefone: (61) 9 8265-7168 Dra. Cintya